Ju??zes cr??ticos ou engenheiros sociais?
?? necessário evitar o perigo de identificar o Direito como m??nimo ??tico com modos de ver que j?? gozam de aceitação social. Pode acontecer também o contr??rio: que esse m??nimo ??tico esteja ligado a uma presum??vel realidade social que contenha em si o modelo de uma sociedade futura, utopicamente subscrito por uma auto-convencida minoria. Se na primeira acep????o desempenharia um papel abertamente conservador, na segunda seria o instrumento mais eficaz para o exercício de um despotismo ilustrado, auto-satisfeito com o seu registo progressista.
Identificar a realidade social com o que vigora como aceit??vel socialmente comportaria um risco evidente: que a procura do m??nimo ??tico, capaz de tra??ar a fronteira entre o jur??dico e o moral, entre o justo e o bom, acabar?? por culminar na imposi????o de uma ética m??nima, ditada pelo menor denominador comum assumido pelas diferentes perspectivas morais em jogo. Se por realidade social se entendesse o conjunto de exigências ??ticas compartilhadas de facto - em jeito de denominador comum - por todos os membros da sociedade, não haveria de algum modo a possibilidade de a identificar com esse m??nimo ??tico em que deve consistir o direito.
Para come??ar, conv??m evitar a tendência simplista de considerar como realidade social o simples reflexo quantitativo dos comportamentos que nela se verificam ser maiorit??rias. Tal coisa suporia dar livre curso a uma presum??vel normativa do f??ctico, ignorando que nem todo o uso social se pode considerar juridicamente vinculativo. Para o ser, seria necessário que a mera repeti????o de comportamentos fosse acompanhada por uma opinio iuris, devendo esta identificar-se pelo menos com aquilo que a maioria social considera dever fazer-se, e não com o que faz na realidade. Ignorar que estes dois aspectos podem não coincidir na esfera social - tal como o que sucede na conduta individual - levaria a consequências pouco acertadas.
Discrep??ncia entre conduta e valores
Tal discrep??ncia entre a conduta social f??ctica e os valores socialmente em vigor pode dever-se ao facto de boa parte dos cidad??os exercer, por falta de exigência ética ou por se auto-atribuirem uma presum??vel situação de excep????o, uma conduta que em termos gerais não duvidariam considerar reprov??vel. Isto pode suceder com casos de evas??o fiscal ou outras ocorr??ncias relacionadas com corrupção.
Pode também acontecer o contr??rio: por exemplo, quando colectivos de m??dicos admitem a despenaliza????o do aborto ou da eutan??sia, declarando ao mesmo tempo pretenderem recorrer ?? objec????o de consciência para não intervirem em tais casos.
Condutas sociais e valores dominantes, factos e respectiva valora????o, nem sempre coincidem, nem na conduta individual nem na sua generalizada projecção social. Por outro lado, adoptar indevidamente uma delimita????o das exigências jur??dicas que as identifique com os modos de ver socialmente aceites suporia, por exemplo que, ?? hora de precisar o alcance de um texto constitucional, nos dever??amos remeter ao que a sociedade no momento presente entende que o referido texto diz. O Tribunal Constitucional espanhol não deixou de se opor a tal enfoque, em problemas como a discrimina????o por motivo de sexo. Ao tomar tal atitude, abre caminho a uma dimens??o ut??pica, ainda não partilhada por uma sociedade na qual predominam efectivamente modelos machistas, não poucas vezes aceites, sem particular resist??ncia, por um bom número de mulheres.
Uma sociedade abaixo dos m??nimos
O Direito consiste num m??nimo ??tico que estabelece um certo nível de exigências que, a não serem reconhecidas, impossibilitaria uma conviv??ncia autenticamente humana. Evidentemente que tal não implica que esse nível tenha j?? sido aceite pela sociedade, nem un??nime nem sequer maioritariamente, a ponto de se dar como adquirido que seja um denominador comum f??ctico. Por muito pouco maximalista que o direito pretenda ser no campo ??tico, ?? f??cil imaginar que obrigar?? uma boa parte da sociedade a reconhecer mais exigências de justi??a que as que aceitou até agora.
No que a tal diz respeito, ser?? significativo o jogo pr??tico do art. 9.2 da Constitui????o, que tem por fun????o tornar realidade o "Estado social e democrático de direito" invocado no art. 1.1 da magna carta espanhola. Apresenta como base o facto de haver um sem número de condições a promover e um sem número de obst??culos a remover antes de a liberdade e a igualdade entre os indiv??duos e os grupos serem reais e efectivas.
Se o direito tivesse s?? como finalidade consolidar a realidade social vigente, estaria destinado a desaparece
Quando por realidade social se entende as exigências ??ticas que a sociedade j?? comprovadamente tornou suas, não se pode excluir que algumas sociedades, mesmo desenvolvidas, se encontrem até em muitos aspectos ainda abaixo dos m??nimos. O Direito sempre conservar?? uma dimens??o promocional e ut??pica, que aspira a quotas de liberdade e de igualdade ainda por garantir. Se o direito tivesse s?? como finalidade consolidar a realidade social vigente, estaria destinado a desaparecer; a sua exist??ncia justifica-se em boa medida pela vontade de transformar essa realidade, conseguindo um maior e melhor ajustamento das relações sociais.
Apelo ao politicamente correcto
Tamb??m se não pode identificar o m??nimo ??tico com uma realidade social frequentemente invocada como fonte de progresso das exigências ??ticas socialmente vigentes. Por vezes, a refer??ncia ?? realidade social como fonte ética de exigências jur??dicas não apela ao aceite socialmente a não ser para se furtar ?? necessária fundamenta????o a uma proposta ut??pica e até minorit??ria. ?? mais c??modo d??-la por suposta na sociedade, descartando como resist??ncia atrasada qualquer tentativa de a colocar em quest??o.
Uma realidade social assim, apenas presum??vel, acaba por se converter numa proposta autopositivada lege ferenda, que ?? express??o do politicamente correcto. Permite a uma minoria, geralmente bem colocada nos meios de comunicação, deter o monop??lio do horizonte ut??pico do ordenamento jur??dico. Ressuscita deste modo o despotismo iluminado, que permitir?? ??quela l??cida minoria com capacidade para captar essa realidade social de cumprimento obrigat??rio, impor paternalistamente os seus ditames aos demais, sem sequer se dar ao trabalho de os convencer de que essa tarefa os obrigaria.
Não raramente se ir?? tal atitude apoiar numa realidade social que se ofereceria ao direito como ben??fico ??mbito neutro no respeitante ??s controversas propostas morais em jogo. (...)
Entre o ser e o dever
A tentativa positivista de tra??ar uma linha imperme??vel entre o ser e o dever ser obriga-a a optar por um dos dois p??los, ao pretender dar resposta a uma pergunta arriscada: que ?? o direito? Kelsen reconheceu honestamente as limita????es da sua op????o pelo dever, ao acabar por admitir que a efic??cia - radicada no mundo do ser - ao não ser o fundamento da sua validade - que radica no mundo do dever - se convertia na sua condi????o necessária, se bem que não suficiente. Alf Ross reconhece, não menos coerentemente, os limites da sua op????o pelos factos empiricamente constat??veis e admite que a legitimidade alimenta uma obedi??ncia "desinteressada", que ultrapassa o efectivo jogo da for??a t??ctica, e por isso condiciona por sua vez decisivamente a validade do direito.
O direito, cuja realidade consiste em ser um dever ser, obriga a que o jogo se apresente com menos rigidez, sem delimita????o fixa, entre um e outro ponto de refer??ncia. Não tem portanto muito sentido apresentar como dilema se est?? permitido ao jurista emitir um ju??zo cr??tico, com a inevit??vel contribui????o subjectiva que isso comporta; ou se o seu papel ortodoxo ?? comportar-se como técnico, limitando-se a aplicar assepticamente o que foi produzido por quem tinha legitimidade para o fazer.
A questão não se baseia em saber se a segunda alternativa ?? desejável, pois talvez o fosse de uma perspectiva de garantia de segurança, mas simplesmente se ?? vi??vel. Quando o desejável não é possível, ignorá-lo s?? conduz a fingir ideologicamente o inexistente, o que implica a mais grave das amea??as contra a segurança. Disfar??ar o jurista de técnico pode ocultar a sua responsabilidade, ou convid??-lo a desempenh??-la sem consciência alguma do alcance ??tico e político do seu contributo subjectivo.
A fun????o do juiz
Foi com base em pontos de partida metodológicos afins ?? sociologia que se reconheceu esta realidade. Para Ross, poucas são as dúvidas ?? hora de prognosticar que "o sonho comum de as ci??ncias sociais algum dia chegarem a constituir uma ???engenharia social' ter?? que continuar a ser um sonho". Quando - como acontece com o direito - nos movemos no ??mbito da "decisão política", torna-se indispens??vel conseguir "uma resolução e não uma solução" de mero alcance técnico; "sempre haver?? que dar um salto", que ele julga não poder ser racional.
O discernimento cr??tico não ?? uma atitude aleat??ria de alguns ju??zes, empenhados em converter-se em protagonistas de uma tarefa que se veria perturbada por tal intromissão; faz parte inevit??vel de toda a actividade jur??dica. Os ju??zes não se dividem entre aqueles que optam por uma tarefa criativa e aqueles que renunciam a ela, mas entre os que - por estarem conscientes da sua criatividade - se sabem obrigados a responder por ela e pelos que a exercem inconsciente e irresponsavelmente.
Tal não implica que a chamada técnica jur??dica não desempenhe papel algum. Parte do próprio sentido de responsabilidade referido ser?? procurar apoio para as propostas pessoais nos elementos de fundamenta????o oferecidas pela legisla????o; evitar-se-?? assim que o inevit??vel ju??zo degenere em discricionalidade arbitr??ria. Mas o juiz não ser?? nunca um engenheiro; ser?? antes algu??m que emite ju??zos de valor, que dever?? fundamentar para os tornar compreens??veis e aceit??veis por quem por eles possam ser abrangidos. Pretender que quem vai julgar aja como se tivesse perdido o ju??zo suporia prestar um fraco favor ?? realidade social, que acabaria por sofrer as consequências.