A neutralidade ilus??ria do Direito da Fam??lia | Aceprensa

As respostas jur??dicas para as diferentes situações de conviv??ncia familiar t??m como pressuposto a neutralidade do Direito. A abordagem da questão poderia ser a seguinte: a sociedade actual conhece uma multiplicidade de situações, que resultam dos diferentes modos de encarar a sexualidade, as relações afectivas e de conviv??ncia, bem como as diferentes formas que os cidad??os t??m de organizar essas relações.

Estar??amos, portanto, em face de esquemas (matrimonial ou não matrimonial, heterossexual ou homossexual) equivalentes e em termos gerais suscept??veis de interc??mbio. Se são socialmente equivalentes, parece que também devem ser juridicamente equivalentes, o que se consegue submetendo-os a um regime semelhante ou id??ntico. Outra coisa seria discrimina????o.

O reconhecimento jur??dico do matrim??nio e da família não obedece ao propósito de dar em Direito relev??ncia a um desejo psicológico dos particulares, mas tem por fim regular e proteger uma estrutura antropológica.

Esta abordagem deu origem a uma modifica????o do Direito da família, não nos seus aspectos mais perif??ricos ou meramente técnicos, mas nas suas linhas mestras. A aus??ncia de um conjunto de ideias e de valores definidos acerca das relações de carácter familiar fez com que essas modifica????es não tivessem um sentido claro e que as reformas tenham sido, em muitos casos, incoerentes, contradit??rias entre si, e por vezes socialmente pouco funcionais.

Mas ser?? adequada esta resposta que ali??s foi dada por tantos ordenamentos (entre os quais o espanhol)? Para responder adequadamente, temos de nos interrogar sobre o fundamento e o sentido do Direito de família: por qu?? um Direito sobre a família? Para qu?? um Direito sobre a família?

Por que existe um Direito sobre a família?

Uma primeira resposta seria a que fundamenta o Direito da família na conviv??ncia e na relação de afectividade. Seria suficiente que duas pessoas que se amassem, vivessem juntas: a casos deste tipo ficariam equiparados os pares homossexuais e os heterossexuais, sendo indiferente que estivessem ou não casados: o fundamento (conviv??ncia e relação de afectividade) estaria igualmente presente em todas estas situações e, portanto seria justo trat??-las de modo id??ntico.

Nem a conviv??ncia nem a afectividade bastam para fundamentar a regula????o jur??dica da família.

No entanto, esta proposta não ?? convincente. De facto, nem no tratamento clássico da família, nem nos mais modernos, são suficientes a conviv??ncia ou a afectividade, ou as duas em simult??neo. ?? o que se deduz claramente do sistema de impedimentos, que não permite a legaliza????o do relacionamento a pessoas que não t??m qualquer das condições requeridas, deixando fora do ??mbito do Direito a sua relação: embora se amem e vivam juntas.

Na verdade o que mais chama a aten????o ?? que este mesmo modo de proceder do ponto de vista jur??dico, foi o adoptado quando foi decidido regular legalmente as uni??es de facto: uma das primeiras regras ?? a que estabelece os impedimentos, isto ??, a regra que determina que pessoas v??o ficar fora deste novo regime, por muito que se amem mesmo vivendo juntas. Quando, por exemplo, uma lei refere que duas pessoas que j?? são casadas mas não entre si, não podem constituir um par est??vel, não est?? a referir que as duas pessoas não possam viver juntas e amar-se; o que est?? a querer dizer ?? que a conviv??ncia e a afectividade não foram nem são suficientes para fundamentar a regulamenta????o da situação criada.

De um outro ponto de vista, se conviv??ncia e afectividade fossem efectivamente o fundamento e raz??o de ser do Direito da família, não resultaria claro o motivo que leva a sociedade e o Direito a ocupar-se destas situações.

A família ?? uma institui????o de interesse social na medida em que atrav??s dos filhos possibilita a exist??ncia e a socializa????o de novos cidad??os.

O problema ?? que h?? muit??ssimas situações de conviv??ncia, de afectividade, ou de conviv??ncia mais afectividade que nunca atra??ram a aten????o do Direito, a não ser em efeitos perif??ricos (isto ??, não para regular a situação ou a relação em si, mas para lhe atribuir algumas consequências jur??dicas acidentais: por exemplo, como causa de absten????o ou de recusa); o que demonstraria que o facto de duas pessoas viverem juntas, ou de se amarem, ou de viverem juntas e de se amarem não parece por si s?? suficiente para justificar uma regulamenta????o t??o densa como pode chegar a ser o Direito de família.

Fun????es estratégicas

Caberia ent??o afirmar que o Direito se ocupa da família porque se trata de uma relação de conviv??ncia e afectividade que envolve a mútua disponibilidade sexual? Com a introdução deste elemento justificar-se-ia que o Direito da família não se ocupasse das situações de conviv??ncia e afectividade sem uma mútua disponibilidade sexual.

Contudo a introdução do elemento sexual na an??lise insere um factor qualitativamente diferente. Se a resposta ?? pergunta acima formulada fosse afirmativa (o Direito ocupa-se da família porque se trata de uma relação de conviv??ncia e de afectividade que envolve a mútua disponibilidade sexual) seria preciso perguntar-se imediatamente por que motivo interessam ?? sociedade e ao Direito (agora por estes motivos, e não por outros) as relações sexuais. A resposta ??: pelas suas consequências naturais, que são os filhos.

A resposta clássica ?? pergunta do porqu?? do Direito se ocupar da família, não ?? pelo facto de ser clássica que deixa de ser menos correcta. ?? que a família ?? um grupo humano de interesse social prim??rio, em virtude das suas fun????es em relação ?? sociedade.

Do ponto de vista social, a família est?? ligada ?? subsist??ncia da sociedade, enquanto possibilita o nascimento dos novos cidad??os e oferece um enquadramento adequado ao seu desenvolvimento integral, enquanto pessoas e ?? sua integração harm??nica no tecido social.

As fun????es acabadas de referir são chamadas fun????es estratégicas da família. A família torna-se numa estrutura de humaniza????o e de socializa????o quotidiana eficaz, praticamente ao alcance de qualquer cidad??o e por isso mesmo uma estrutura de massas.

S??o estas fun????es essenciais da família que justificam a especial aten????o que a sociedade lhe dedica; aten????o que se traduz primordialmente na exist??ncia de uma regulamenta????o espec??fica. Assim, a família ?? uma institui????o de interesse social, na medida em que, atrav??s dos filhos torna possível a exist??ncia e a socializa????o de novos cidad??os.

Fam??lias onde nascem filhos

A partir desta possibilidade, torna-se ??bvio que a import??ncia social das uni??es heterossexuais ?? superior ??s uni??es homossexuais: aquelas são mais importantes para a sociedade do que estas, porque daquelas nascem cidad??os e destas n??o.

Basta pensar que se a estrutura de relações sexuais numa sociedade fosse a inversa da actual (isto ??, 99% homossexual e 1% heterossexual), essa sociedade duraria uma gera????o. Deste ponto de vista, cabe afirmar que o carácter minorit??rio ?? condi????o da possibilidade das relações homossexuais: s?? se a estrutura de relações duma sociedade for maioritariamente heterossexual haver?? novos cidad??os que podem optar ou não por manter relações homossexuais.

Est?? claro que esta diferencia????o sexual se dirige objectivamente, pela sua própria natureza, ?? procria????o ou reprodução da espécie humana, como acontece em todas as espécies sexualmente diferenciadas.

A import??ncia da estabilidade

A família tem uma nova fun????o estratégica, isto ??: tem como missão proporcionar o enquadramento adequado para que o processo de humaniza????o e de socializa????o se possa desenvolver. Foi a esta fun????o que K??nig designou como "segundo nascimento".

Importa sublinhar que também neste ponto a diversidade sexual ?? importante. Homem e mulher, agora pai e m??e não são chamados unicamente a proporcionar o material gen??tico necessário para que nas??am os filhos, mas também devem contribuir com o que lhes ?? peculiar, enquanto homem e enquanto mulher, para obterem um desenvolvimento harm??nico e integral dos filhos.

Se o aparecimento de novos cidad??os est?? directamente relacionado com a heterossexualidade, o processo de humaniza????o e de socializa????o dos seres nascidos na sequência das relações havidas entre duas pessoas sexualmente diferentes relaciona-se com a estabilidade do n??cleo familiar. ?? a estabilidade que permite que o processo se v?? desenvolvendo mais adequadamente.

A import??ncia da estabilidade pode apoiar-se também no que poder??amos chamar o reverso da moeda. Em breves palavras, a este respeito, conv??m recordar que se ?? socialmente bom que as famílias sejam duradouras, não ?? indiferente que se fracturem e também não ?? indiferente que a sociedade e o Direito facilitem a ruptura familiar.

S??o numerosos e suficientemente conhecidos estudos realizados que demonstram que as crises familiares, tais como separa????o, div??rcio, ruptura de uni??es de facto, t??m efeitos nocivos não desej??veis nos filhos, mas também nos c??njuges e na sociedade.

Essas nefastas consequências provocam, al??m dos preju??zos pessoais, custos económicos importantes em termos de assist??ncia social e de sa??de.

A partir deste ponto de vista, considera-se que a m??xima estabilidade sociológica da família ?? um bem social e os instrumentos jur??dicos adequados ajudam a família a desenvolver, convenientemente, as suas fun????es estratégicas.

Por conseguinte, as fun????es estratégicas da família, que são a raz??o pela qual a sociedade e o Direito se ocupam dela, aparecem vinculadas ?? heterossexualidade e ?? estabilidade: o modelo heterossexual est??vel ?? o que parece mais dotado para cumprir as fun????es estratégicas da família e para corresponder ??s raz??es pelas quais o Direito se interessa pela família e a regula.

Nem tudo permanente, nem tudo contingente

Como diz Lacruz, "o Direito perante o facto ???família' (no seu mais amplo sentido) ?? um posterius: o legislador não cria a família, limita-se a t??-la em conta ao disciplinar as outras facetas da vida humana e a regular os seus diversos aspectos".

Naturalmente, com estas afirma????es, não se quer dizer que a família tenha sido e seja sempre igual em todas as culturas e em todos os momentos hist??ricos; ou que seu conteúdo seja completamente determinado pela realidade natural que lhe serve de base. Se no dizer de D'Agostino a "familiaridade" (familiarit??) ?? uma estrutura essencial de qualquer sociedade, ?? também certo que nas suas manifestações concretas, matrim??nio e família aparecem fortemente determinados por condicionamentos culturais, sociais, económicos, políticos, religiosos e mesmo jur??dicos. No que diz respeito ?? família e ao matrim??nio, nem tudo ?? permanente, nem tudo ?? contingente.

Afectividade e Direito

A partir de tudo o que se exp??s, cabe fazer uma afirma????o que se entende particularmente importante: o matrim??nio não interessa ?? sociedade - ao Direito - enquanto relação de carácter afectivo ou sentimental. Não se est?? a questionar em que medida uma relação homossexual (por exemplo) pode ser para quem a protagoniza t??o importante como uma relação heterossexual para quem por sua vez a desenvolve. Tudo isto tem uma relev??ncia jur??dica limitada, por quanto não serve para justificar, por si s??, um tratamento jur??dico id??ntico: a ningu??m lhe ocorre, por exemplo, que, pelo facto de duas pessoas se amarem, efectivamente, como pai e filho, devam ser tratados juridicamente como pai e filho.

Para que entre duas pessoas que não são biologicamente pai e filho se estabele??a um v??nculo jur??dico de filia????o é preciso um acto formal que ?? a adop????o.

Inversamente para constituir uma relação de filia????o desligada por completo dos la??os biológicos (a filia????o adoptiva), não se exige que previamente se estabele??a uma relação afectiva e de trato semelhante ?? paterno-filial, mas simplesmente que os adoptantes sejam id??neos e que a adop????o seja de interesse para o adoptado : a adop????o constitui-se, normalmente, não porque entre duas pessoas existe uma relação prévia semelhante ?? que se sup??e que deve existir entre um pai e o seu filho, mas, em todo o caso, para que essa relação venha a existir.

Em conclusão: o reconhecimento jur??dico do matrim??nio e da família não obedece ao propósito de, em Direito, dar relev??ncia a um desejo psicológico de particulares que existe, mas não ?? essencial do ponto de vista jur??dico. Esse reconhecimento jur??dico tem como finalidade regular e proteger uma estrutura antropológica objectiva (D'Agostino).

?? luz do que foi exposto pode concluir-se que o Direito de família dificilmente pode ser neutral no seu modo de regular a família: o fundamento da sua interven????o est?? determinado directa e objectivamente pelas fun????es estratégicas da família.

A absoluta neutralidade do Direito entre formas funcionalmente diferentes - e, portanto, de distinta efic??cia social - de organizar juridicamente as relações familiares não parece razoável, porque ent??o desapareceria a raz??o de ser da própria actua????o do Direito sobre a família. Seria mesmo contr??ria ao próprio fundamento da sua interven????o.

(1) "??Nuevos modelos de familia?": comunicação apresentada no Congresso Internacional sobre Fam??lia e Sociedade, realizado na Universitat Internacional de Catalunya (Barcelona, 15-18 de Maio de 2008)