Regras do casamento e modelos de família | Aceprensa

Imaginemos um banco sobre o qual est?? colocado um letreiro que diz "proibido sentar-se"; podemos perguntar-nos o que se deve fazer nesta situação: deixar o letreiro no banco, tirar o letreiro e deixar o banco, tirar o letreiro e o banco e até mesmo colocar um letreiro igual em todos os bancos.

Para encontrarmos a resposta correcta precisamos de saber por que raz??o est?? esse letreiro em cima do banco: se o puseram l?? quando pintaram o banco, para ningu??m se sujar ao sentar-se, ser?? razoável tirar o letreiro assim que a pintura estiver seca; se l?? foi posto porque o banco est?? em m??s condições, para evitar acidentes a quem nele se sentasse, ou se conserta o banco (e se tira o letreiro), ou se tira o banco e o letreiro; se l?? foi posto porque ?? um banco de valor hist??rico ou art??stico que se pretende conservar em bom estado, ser?? ent??o preciso manter o letreiro e o banco (e p??r um letreiro semelhante em todos os bancos com o mesmo valor).

Coisa semelhante se passa com o Direito da Fam??lia, mais concretamente com a relação entre os diferentes modelos de família. Que devemos fazer? Dever-se-?? estender a todos as regras do casamento? Dever-se-?? suprimir o casamento, quer directamente, quer modificando o seu conteúdo e a sua regulamenta????o até ficar irreconhec??vel ? Ou dever-se-?? antes manter uma regulamenta????o espec??fica para cada um desses modelos (ou mesmo não regulamentar algum deles especificamente)?

O jogo duplo do legislador

Mas, antes de responder, conv??m analisar algumas ideias complementares, que nos permitam fazer uma ideia mais exacta da situação.

Em primeiro lugar, aquilo que poder??amos designar como "o jogo duplo do legislador", que por um lado descreve o casamento civil com as caracter??sticas que são conhecidas e por outro conta com a presen??a maiorit??ria, quase esmagadora, do modelo matrimonial natural, que, muito embora desgastado na sua solidez por uma regulamenta????o inadequada e por mudanças nas concep????es sociais, continua a ser a coluna vertebral da sociedade no que respeita ?? família: a saber, um homem e uma mulher, unidos por um v??nculo jur??dico que na maior parte dos casos se não dissolve até ?? morte de um deles, sendo os filhos do casal o fruto desta união. Portanto, heterossexualidade, estabilidade e procria????o.

A forma matrimonial e a in??rcia legal apoiam-se numa configura????o social do casamento largamente coincidente com o casamento natural. Ser?? oportuno dizer que o ponto de liga????o entre o casamento lcivil (desconstru??ido) e o natural ?? o casamento social, na medida em que este casamento social se rege legalmente pelas regras de um casamento civil desconstru??do, mas se apresenta e funciona na maior parte dos casos como um casamento natural.

A persist??ncia sociologicamente maiorit??ria deste modelo permite ao legislador (ao engenheiro social), por um lado, afirmar que a família não sofreu qualquer eros??o devido ?? modifica????o dos traços caracter??sticos do matrim??nio civil; mas permite igualmente, para efeitos jur??dicos, aduzir argumentos, por exemplo, no que respeita aos casamentos de conveni??ncia, em relação aos quais ?? paradigm??tica a refer??ncia que em Espanha a Instrucci??n de la Direcci??n General de los Registros y del Notariado (31 de Janeiro de 2006) faz ?? comunidade de vida dos esposos e aos fins próprios e espec??ficos da união matrimonial(...).

Ainda uma segunda consideração. O próprio Direito positivo se encarrega de desmentir alguns dos pressupostos da reforma. Assim, a aparente desconfian??a em relação ao estabelecimento de v??nculos pessoais irrevog??veis entre duas pessoas, que serve de base para a nega????o da indissolubilidade do matrim??nio, aparece desmentida no Direito Civil pelo regime da adop????o, j?? que o v??nculo adoptivo de filia????o, que não se estabelece sem o consentimento do adoptante (art. 177.1 CC) - ao qual se dever?? acrescentar a resolução judicial (art. 176.1 CC) -, ?? irrevog??vel (art. 180.1 CC). Quer isto dizer que o Direito positivo admite o estabelecimento de v??nculos juridicamente indissol??veis entre duas pessoas, fundamentados na vontade dos intervenientes.

Para reconstruir o casamento

Se o problema reside na falta de rigor teleológico da regulamenta????o do casamento e da família, a solução parece dever passar pela recupera????o desse vigor teleológico; por recordar quais são as raz??es que levam o Direito a preocupar-se com o casamento e a família; por recuperar as fun????es estratégicas da família; por demonstrar, de dados na m??o, que existem modelos familiares e matrimoniais que, do ponto de vista social, funcionam melhor que outros, e que alguns desses modelos conseguem mais eficazmente e mant??m com maior estabilidade níveis mais elevados de qualidade de vida familiar.

De grande utilidade para o conseguir são os dados que a sociologia, a economia, a biologia, a psicologia e a medicina podem proporcionar, e que permitem partir de factos para ascender até ao Direito. Numerosos estudos inter-disciplinares realizados nos Estados Unidos estão a abordar a questão deste modo, tendo por finalidade demonstrar que o casamento ?? uma institui????o muito mais funcional do ponto de vista social que os modelos alternativos, e que tal funcionalidade se torna maior ?? medida que aumenta a estabilidade matrimonial.

Não digo que este seja o ??nico caminho a seguir, mas parece-me imprescind??vel para a reformula????o de um Direito da Fam??lia revigorado, para a pedagogia social desse novo Direito da Fam??lia, e para delinear as estratégias de apresenta????o desse novo Direito da Fam??lia e das políticas familiares em geral.

Passando ao direito positivo, a situação no Direito espanhol permite que modelos familiares muito diferentes entre si, tanto estrutural como funcionalmente, possam abrigar-se sob a vasta cobertura que lhes ?? oferecida por um matrim??nio civil convertido em pouco mais que uma etiqueta. O custo ??, em minha opinião, excessivo.

Para modelos diferentes, regulamenta????es diferentes

Que temos n??s obriga????o de fazer? O ponto de partida poderia ser a ideia de diversidade: ao falar de modelos de família estamos a falar de modelos diferentes uns dos outros, e portanto não inter-cambi??veis, nem social nem juridicamente. (...) Tal diversidade estrutural e funcional deveria traduzir-se em diversidade jur??dica, determinando em primeiro lugar que modelos precisam de uma regulamenta????o espec??fica (podem não ser todos, mas s?? aqueles que tenham um m??nimo de funcionalidade social), e estabelecendo em seguida para cada um desses modelos um caminho adequado ??s suas caracter??sticas e proporcionado ?? sua funcionalidade social. ?? sobretudo evidente que conv??m recuperar o modelo matrimonial: se boa parte do problema ?? a falta de vigor teleológico do casamento civil ou a depaupera????o dos fins da institui????o matrimonial, tratar-se-ia de procurar modos de recuperar esse vigor teleológico e de recuperar igualmente, a partir dele, o sentido e o conteúdo jur??dicos do casamento.

Posto isto, podem-se sugerir algumas propostas:

Em primeiro lugar, reservar o termo casamento para as uni??es entre pessoas de sexo diferente, de modo a permitir que as uni??es homossexuais, caso se entendesse precisarem de regulamenta????o jur??dica espec??fica (coisa que deveria ser objecto de consideração e debate espec??ficos), tivessem um caminho institucional próprio, diferente do do casamento e adaptado ??s suas caracter??sticas estruturais e funcionais.

Isto fizeram, por exemplo, a Alemanha (Lebenspartnerschaftgesetz) e a Inglaterra ( Civil Partnership Act). Assim se evitaria a homogeneiza????o legal de duas realidades diferentes, mas também que, pelo menos para determinados efeitos jur??dicos (de regime positivo), se tornasse necessário distinguir entre os casamentos contra??dos entre pessoas do mesmo sexo e os contra??dos entre pessoas de sexo diferente, como agora acontece (e, julgo eu, nomeadamente na presun????o de paternidade do marido: novamente os filhos surgem como chaves no tratamento jur??dico).

Casamento - alian??a

Uma vez reservado o casamento para as uni??es heterossexuais, seria igualmente razoável não apenas permitir, mas também potenciar a op????o volunt??ria por um tipo de casamento caracterizado juridicamente por uma maior estabilidade, a exemplo do que foi feito nos Estados Unidos, pa??s em que os vários estados introduziram o chamado "casamento-alian??a" (covenant marriage), caracterizado pelo compromisso assumido pelos c??njuges de se esfor??arem por resolver as suas possíveis diverg??ncias ou crises sem recorrerem ao div??rcio, e, paralelamente, por uma forte limita????o das causas legais de div??rcio, como possibilidade oferecida ?? livre escolha dos c??njuges; do ponto de vista te??rico, esta decisão de política legislativa aproxima-se das diversas propostas do casamento opcional (dissol??vel ou indissol??vel) que nos últimos dec??nios se produziram na nossa cultura jur??dica.

Haveria ent??o um matrim??nio "fr??gil", sempre heterossexual, e caracterizado pelo acesso f??cil ao div??rcio, a par de um matrim??nio "forte", caracterizado pela limitada dissolubilidade, ou inclusivamente pela indissolubilidade, podendo os c??njuges escolher livremente entre os dois.

Não regulamentar as uni??es "de facto"

Tanto a exist??ncia de um caminho espec??fico para as uni??es homossexuais como a do modelo matrimonial "fr??gil", cujas caracter??sticas o aproximam de uma união de facto, conduziria ao não estabelecimento de uma regulamenta????o espec??fica para este fenómeno. Com efeito, que sentido tem estabelecer outro estatuto, semelhante mas não id??ntico ao matrimonial, para quem não se quis casar, podendo faz??-lo? Parece mais razoável que aqueles que pretendem obter um determinado estatuto jur??dico para a sua união o fa??am mediante o recurso ao instrumento para esse fim previsto pelo Direito de carácter geral, que ?? o casamento civil; e que quem se não queira casar não aceda (por escolha pessoal) a esse estatuto, ao qual, por não se casarem, eles próprios se não querem submeter, ou a qualquer outro estatuto semelhante.

Em todos estes casos se trata de substituir um caminho ??nico, caracterizado por uma evidente falta de conteúdo próprio para al??m do modelo matrimonial, por vários caminhos diferentes que se adaptem ?? funcionalidade diversa de cada um dos modelos de família e ??s suas caracter??sticas próprias, e que ao mesmo tempo permitam a cada cidad??o encontrar o mais adequado ??s suas preferências, respeitando simultaneamente a sua liberdade de escolha.

Os efeitos de cada figura jur??dica

Quanto aos efeitos associados a cada uma destas vias institucionais, seria razoável faz??-los depender da sua maior ou menor funcionalidade social, mas também das suas caracter??sticas e peculiaridades. Neste sentido, parece dever haver uma relação entre a solidez funcional, social e jur??dica da figura que se considerar e os efeitos legais que dela se fizerem derivar.

Somente um modelo familiar jur??dica e sociologicamente forte ?? capaz de suportar um denso conjunto de efeitos, que v??o desde o nascimento de um regime económico peculiar (que imp??e as suas regras também a terceiros que com ele patrimonialmente se relacionem, o que provoca uma consider??vel projecção pública), até ?? nacionalidade ou ??s autoriza????es de resid??ncia, passando pelos direitos sucess??rios do sobrevivente ou pela pens??o de viuvez. Para modelos mais fr??geis ou inst??veis, pelo contr??rio, muitos desses efeitos podem mesmo acabar por se revelar desproporcionados.

Conseguir-se-ia deste modo compatibilizar a aten????o ?? diferente funcionalidade social e ?? consist??ncia jur??dica de cada um dos modelos com a liberdade dos cidad??os para escolherem o caminho que acharem conveniente. A diversidade jur??dica seria uma tradu????o da diversidade social e, enquanto tal, digna de louvor.

Carlos Mart??nez de Aguirre

NOTAS

V??rios Autores, El matrimonio, contrato basura o bien social? Thomson Aranzadi. Pamplona (2008). 250 p??gs.